Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado experto en contratación pública. Árbitro OSCE-CCL-PUCP-Amcham-CIP
www.edicionespropuesta.blogspot.com
El Proyecto de Ley 2736/2022-PE remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República, en la víspera del 28 de julio como regalo de fiestas patrias, en su parte medular propone rehabilitar la competencia del Poder Judicial para resolver las discrepancias que se susciten en los contratos regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, precisamente en el año en que se celebra el 25° aniversario de la promulgación de la Ley 26850 que revolucionó nuestra legislación incorporando al arbitraje como medio de solución definitiva de este tipo de controversias con lo que aligeró los problemas y permitió que las obras públicas no se detengan en un volumen significativo, un detalle que con frecuencia se olvida.
La iniciativa del Gobierno, sin embargo, trae también otras novedades. Una de ellas es la incorporación de tres nuevos impedimentos para participar en los procedimientos de selección que se convoquen bajo el imperio de la Ley y por lo tanto para ser postor, contratista y subcontratista. Otra, encadenada a ésta, es la incorporación de una nueva infracción.
El primer impedimento que se propone introducir en la normativa es el que afecta a las personas naturales o jurídicas con contrato resuelto como consecuencia de una sentencia judicial de primera instancia o laudo arbitral que haya determinado su responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o que tengan un contrato declarado nulo por las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 44.2, según declaración jurada que se expedirá, según admite el documento, por cuanto la verificación de las nuevas causales demandarán de un procedimiento para cruzar información que no se tiene implementado.
En realidad, el proyecto se refiere al numeral 44.3 porque el Decreto Legislativo 1444 desdobló el artículo 44 de la Ley e independizó en un nuevo numeral esta parte relativa a la posibilidad de declarar la nulidad de oficio de los contratos. El literal a) se ocupa del caso en que se perfecciona el contrato en contravención del extenso artículo 11 relativo a los impedimentos, respecto del cual en breve se agotarán las letras del abecedario porque cada vez se agregan nuevos supuestos. El inciso advierte que los contratos que se declaren nulos por esta causa no tienen derecho a retribución alguna con cargo al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y servidores de la entidad y de los contratistas que los celebraron de manera irregular. El literal b) se ocupa del caso en que se verifique la transgresión del principio de presunción de veracidad durante el procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato, previo descargo.
El solo hecho de pretender aplicar una prohibición sobre la base de una sentencia de primera instancia y que por tanto no está consentida, que es lo que propone el Ejecutivo, representa un desconocimiento abierto de la garantía del juzgamiento plural consagrado en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. En adición a ello, si se determina que ha habido incumplimiento en un arbitraje se aplica lo que se ha pedido al iniciarse el proceso. El tribunal arbitral no está facultado para sancionar al proveedor impidiéndole participar en nuevos procedimientos de selección a futuro. Esa es competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado, que puede inhabilitar, en efecto, a quien se le resuelve un contrato. Si los incumplimientos son de tal magnitud que acarrean la resolución del contrato puede inhabilitarse al contratista, pero no por el incumplimiento mismo sino como consecuencia de la resolución de su contrato que es una facultad de la entidad que sospesa, evalúa y decide lo que más conviene a sus intereses institucionales.
Esa doble sanción es la que más bien debería revisarse porque no se ajusta al debido proceso resolver el contrato e inhabilitar por el mismo concepto o en respuestas sucesivas una detrás de la otra. Si los incumplimientos se castigan con la resolución del contrato y la imposición de las penalidades a que hubiere lugar, ya no tiene sentido encima inhabilitar al proveedor. La inhabilitación debe proceder frente a casos muy graves en los que ya no quepa aplicar ninguna otra sanción y además resulte imposible continuar con el contratista que incurrió en la causal que la genera.
Hay múltiples casos de proveedores que incurren en penalidades menores pero que acaban sus prestaciones incluso antes del plazo previsto para ello. Deberían ser condecorados o por lo menos, felicitados. Ello, no obstante, se les aplica las penalidades pecuniarias y ni por asomo se considera un bono de éxito o de conclusión anticipada que debería premiar su esfuerzo.
La exposición de motivos del proyecto aduce que en el actual modelo procesal penal peruano son mayores las posibilidades, al menos teóricamente, de que el sentenciado en primera instancia sea efectivamente culpable de los delitos que se le acusan. En el antiguo modelo inquisitivo el juez cumplía una labor de investigación que ahora cumple el fiscal en tanto que el juez solo tiene facultades decisorias que lo hacen imparcial reduciendo ostensiblemente el riesgo de que emita sentencias condenatorias en primera instancia desprovistas de las garantías mínimas del debido proceso.
Se trata de un análisis teórico que sin embargo no puede argüirse para dejar de aplicar el mandato constitucional y respetar la garantía de la doble instancia antes de excluir a un postor de un procedimiento de selección en el que eventualmente puede convertirse en un competidor indeseado para algún contratista que goza de la preferencia de ciertos funcionarios.
La referencia al artículo 39-A de la Constitución que impide el ejercicio de la función pública, mediante la designación en cargos de confianza, a las personas sobre las que ha recaído una sentencia condenatoria de primera instancia, no es pertinente. Primero porque me temo que ese añadido, incorporado ya en el texto de la Carta, es abiertamente inconstitucional. Segundo, porque aún en la eventualidad de que el agregado no fuese inconstitucional, no puede extrapolarse a otra realidad habida cuenta de que esta clase de impedimentos no se pueden aplicar por analogía. Tienen que estar expresamente tipificados y ajustados a los principios del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Y tercero, porque la prohibición bajo comentario versa sobre el derecho de un postor a participar en un procedimiento de selección del que no se le puede proscribir para no incurrir en sospechas de colusión sin tener una sentencia firme y consentida. Por más que la ley quiera permitirlo.
El segundo impedimento alcanzaría a las personas naturales o jurídicas que hayan sido sancionadas por presentar recursos en instancias administrativas, arbitrales o judiciales carentes de fundamentación jurídica o que hayan sido sancionadas por haber incurrido en temeridad procesal para evitar que el Estado ejerza sus potestades, en los doce meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección, prohibición en la que se deberá acreditar no estar incurso a través de una declaración jurada suscrita con ese propósito.
La iniciativa se sustenta en una sentencia del Tribunal Constitucional que en términos muy generales señala que no puede permitirse la utilización dispendiosa y maliciosa de los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable para desviar la atención de la autoridad de las causas que la merecen. Ello, sin empero, no puede abrir la puerta para que se sancione con el impedimento para intervenir en un procedimiento de selección a quien presenta recursos carentes de fundamentación jurídica o que incurran en temeridad procesal porque, entre otras razones, no existe ninguna definición cabal de tales conceptos ni identificada por cierto la autoridad que debería determinar cuándo se incurre en una u otra categoría cuasi penal. Resulta una causa que podría prestarse a una serie de arbitrariedades.
Si el postor ya ha sido sancionado por incurrir en alguno de estos hechos: carecer de fundamentación jurídica o temeridad procesal, no requiere ninguna sanción adicional porque no se puede penalizar dos veces una misma infracción.
El tercer impedimento está dirigido contra las personas naturales o jurídicas a quienes se les ha impuesto más de tres penalidades por infracciones graves previstas en el Reglamento en los doce meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección, para cuyo efecto igualmente se deberá presentar una declaración jurada indicando no estar incurso en la prohibición.
El proyecto advierte que a fin de mantener un equilibrio y para no generar una situación excesivamente gravosa el impedimento considera un límite temporal condicionando que las tres penalidades se hayan impuesto en el último año anterior al procedimiento en el que el postor participa, como si fuese una concesión de la autoridad cuando lo cierto es que las penalidades tienen su propio tratamiento y solo si escalan hasta determinado punto facultan a la entidad, si lo estima pertinente, a resolver el contrato, requisito indispensable para que recién se proceda a inhabilitar al proveedor.
En línea con lo expuesto, el documento propone incorporar una nueva infracción, que se inserta en el artículo 50.1 de la Ley, destinada a sancionar a quien presente recursos o solicitudes cautelares en sede administrativa, arbitral o judicial manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico con el propósito de evitar que el Estado ejerza sus potestades establecidas en la Ley y el Reglamento.
El planteamiento nuevamente no identifica quién va a determinar si un escrito es contrario o no al ordenamiento jurídico con lo que abre la caja de Pandora para que cualquier aventurero se esconda detrás de ese cargo con el objeto de retirar de carrera a un competidor que le hace pelea. No se trata de eso.
No se puede estar castigando a los contratistas como si fueran internos de un correccional que no atienden las indicaciones de sus instructores. La normativa no puede ser persecutoria y sancionadora, tiene que ser proactiva y previsora. Debe evitar los incumplimientos y premiar los cumplimientos. Debe atraer a los proveedores serios y honestos para que contraten con el Estado y no ahuyentarlos con imputaciones draconianas que lo único que hacen es reducir el universo de postores para que se queden en el mercado los mismos que no cumplen sus obligaciones y entran en algunos casos en contubernio con sus clientes para sacarle la vuelta al país.