Ricardo Gandolfo Cortés, abogado experto en contratación pública.
El artículo 242.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece que mediante una Directiva se regula la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones, suspensión y exclusión, así como la evaluación y ratificación periódica de los profesionales inscritos en el Registro Nacional de Árbitros.En el RNA están inscritos quienes pueden ser designados árbitros por las entidades, así como quienes pueden ser nombrados por el OSCE, según el artículo 242.1 del mismo Reglamento, y los presidentes de tribunales y árbitros únicos que sean elegidos por las instituciones arbitrales, según el artículo 232.2. Quienes no están inscritos en el RNA sólo pueden ser designados por los particulares como árbitros. No pueden ser árbitros únicos ni presidentes de tribunal, salvo, en este último caso, que sean elegidos por los otros dos árbitros miembros del colegiado.
El margen para quienes no están inscritos en el RNA es, por consiguiente, cada vez más estrecho.Más estrecho también es el margen para la designación de árbitros por parte de las entidades porque la Directiva 006-2020-OSCE/CD ha regulado la incorporación, permanencia, derechos, obligaciones, suspensiones y exclusiones del Registro, pero no ha regulado la evaluación y ratificación periódica. Ha estipulado que el proceso de inscripción comprende las etapas de calificación de la solicitud, evaluación de conocimientos y entrevista personal, con el objeto de asegurar la presencia de profesionales con experiencia, buena formación e idoneidad moral, según se indica en su numeral 6.1.3 del mismo documento.El postulante aprobado será incorporado al RNA y permanecerá inscrito se entiende que en forma indefinida mientras no incurra en las causales para la suspensión y exclusión a las que se refiere el numeral 7.2 de la Directiva. En medio de todo es una buena señal que las inscripciones no tengan plazo de caducidad porque eso las hacía muy temporales y obligaba a los árbitros a estar detrás de las antiguas renovaciones anticipadas que tenían que iniciarse dentro de los treinta días anteriores a la expiración de la que estuviere vigente, que ocasionaban pérdida de tiempo, que burocratizaban el proceso y que al final se constituían en una barrera para el acceso al mercado arbitral que, por definición, sólo debe estar sujeto a la voluntad de las partes.Ya se ha logrado que los árbitros que elijan las entidades pertenezcan al RNA.
Es un esfuerzo, que personalmente he alentado, pese a que limita considerablemente la voluntad de una de las partes, para que los funcionarios públicos seleccionen a profesionales calificados y no a algunos personajes sin experiencia, sin conocimientos y eventualmente sin aquello que se ha dado en denominar idoneidad moral, como lamentablemente se estaba haciendo con relativa frecuencia. Eso debió ser suficiente. Hacer que casi todos los árbitros pertenezcan al RNA es un exceso y un riesgo que ha desbordado y distorsionado la propuesta original.Según el segundo párrafo de la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la LCE, los profesionales inscritos en la Nómina que administraba el OSCE han pasado a formar parte en forma automática del nuevo RNA “hasta la fecha de término señalada en la Resolución de inscripción o renovación”, lo que quiere decir que, a diferencia de los nuevos árbitros que se incorporen como consecuencia de haber aprobado el procedimiento establecido en la Directiva, los antiguos árbitros que han sido trasladados al RNA por provenir de la Nómina no tienen una inscripción indefinida como los otros, sino nuevamente temporal, con fecha fija de caducidad pues de lo contrario no se habría hecho esa precisión a todas luces innecesaria.
Este detalle, en apariencia inocuo trae problemas serios. Los árbitros que estaban registrados en la denominada Nómina no tenían que dar ningún examen de conocimientos ni pasar por ninguna entrevista personal que evalúe su idoneidad moral. Se limitaban a presentar su expediente con la documentación requerida y se renovaba su inscripción siempre que se hubiere empezado el procedimiento dentro del plazo indicado. Con el nuevo régimen no deberían presentar nada, como todos, y quedar inscritos en el Registro en forma igualmente indefinida, sujetos desde luego a las causales de suspensión y exclusión como cualquier otro árbitro. Eso sería lo equitativo y le haría honor a la tesis de los derechos adquiridos: si seguí el trámite de inscripción vigente en su momento debería tener los mismos derechos y estar sujeto a las mismas condiciones que se aplican para quienes siguen el trámite actual.Eso debería disponerse. Y para ello, basta con modificar el mencionado segundo párrafo de la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento a efectos de eliminar la última frase que condiciona la inscripción de los árbitros provenientes de la Nómina a la fecha de término de su respectiva inscripción o renovación.Los árbitros no están para ser evaluados como si fueran jueces que administran justicia por imperio de la ley. Los árbitros administran justicia por imperio de la elección de la que son objeto. Esa elección obedece básicamente a la confianza que esos profesionales inspiran en quienes los nombran. Esa confianza no puede ser administrada por terceros.
La excepción que se ha hecho para el caso de los árbitros designados por las entidades responde a otras preocupaciones y a la necesidad de cautelar los fondos públicos y evitar algunos abusos que se estaban produciendo en las designaciones. No es ni puede ser la regla. Ni puede ser una norma que se extienda a los otros actores del proceso y menos aún a los presidentes o a los árbitros únicos.A diferencia de los jueces que son profesionales dedicados a tiempo completo y dedicación exclusiva a administrar justicia a través de las distintas instancias del Poder Judicial, los árbitros son profesionales dedicados en su mayoría a otras actividades ajenas a la administración de justicia que ejercen eventualmente en las ocasiones en las son convocados para ese efecto. Es verdad que en el Perú desde 1998 se vive una circunstancia excepcional que desnaturaliza esta realidad pero que tendrá que regularizarse a medida que cambie la legislación y los funcionarios públicos puedan tomar libremente las decisiones que estimen pertinentes sin el temor de ser denunciados y enjuiciados posteriormente, riesgo que ahora los obliga a abstenerse y a esperar que un arbitraje resuelva las reclamaciones simples y cotidianas que cualquier proveedor pudiera tener respecto de los contratos en plena ejecución.Está muy bien evaluar a los árbitros nuevos a través de sus conocimientos habida cuenta de que aún no tienen ninguna experiencia que mostrar.
A los árbitros antiguos, sin embargo, perfectamente se los puede evaluar -si se los quiere someter a un proceso de este tipo- a través de la experiencia acumulada, tal como se hacía en la Nómina.Personalmente, como insisto, no soy partidario de evaluar a los árbitros. Me parece excelente que todos los que deseen actuar como tales puedan ser elegidos, si es que se les presenta la oportunidad y previamente aceptan el encargo, y que sean suspendidos si incurren en alguna infracción prevista en la norma. Me parecería excelente que se invite a destacados profesionales bien sea a integrarse en el RNA o a formar parte de determinados tribunales con el propósito de enriquecer las listas y el arbitraje en contratación pública en general. La idea es esa, enriquecer los cuadros.
No empobrecerlos.A muchos árbitros de gran experiencia, grandes calificaciones e idoneidad comprobada no les interesa en absoluto dar exámenes ni pasar por esta clase de evaluaciones. ¿Eso los inhabilita para desempeñarse como tales en materia de contratación pública? Hace poco sostuve que no pierden ellos sino el país que se priva de su valiosa contribución al esclarecimiento de disputas que pueden ser especialmente complejas.Empecemos por modificar la décima disposición complementaria transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado eliminando lo que está sobrando para darles el mismo tratamiento a los árbitros nuevos que se incorporan al RNA y a los árbitros antiguos procedentes de la desactivada Nómina del OSCE.De lo contrario, si no queremos modificar el Decreto Supremo, regulemos la evaluación y ratificación periódica de los árbitros inscritos en el RNA, que ha quedado en el tintero, y dispongamos de manera uniforme, en una Directiva complementaria, que tanto los árbitros provenientes de la Nómina como los nuevos árbitros incorporados al Registro serán evaluados, al vencimiento de su inscripción o renovación, en un caso, y al vencimiento de un determinado período, en el otro caso, a través de la acreditación de su experiencia acumulada como árbitros o como abogados o peritos en procesos arbitrales.Existe el grave peligro de que el RNA se quede sin árbitros con altas calificaciones y amplia experiencia, requisitos que son tan importantes como la señalada idoneidad moral.
También existe la posibilidad de que queden muy pocos árbitros inscritos tanto en el RNA como en las listas de las instituciones arbitrales y que estas últimas se encuentren en algún momento en la disyuntiva de tener que designar, como presidentes de tribunal o como árbitros únicos, a profesionales ajenos a ellas. Algo inconcebible hasta hoy.En la actualidad, más bien, si alguna parte elige a un árbitro no inscrito en el registro de un centro hay que esperar que el consejo o la corte respectiva confirme o apruebe su participación en un arbitraje bajo el imperio de sus normas. En una circunstancia como la señalada tendrían que ser las propias instituciones arbitrales las que busquen fuera de casa, de entre los árbitros habilitados por el RNA a algunos que puedan intervenir en los procesos que ellas administran. Algo así como el procedimiento vigente, pero al revés. No debemos llegar a eso.
