Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado experto en contratación pública. Árbitro OSCE-CCL-PUCP-Amcham-CIP
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Mediante la Opinión 089-2022/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve las consultas formuladas por el Instituto Nacional de Defensa Civil en relación a la aplicación de la penalidad por mora en los contratos de ejecución única con prestaciones parciales, señalando, en primer término, que en efecto la normativa establece que el incumplimiento injustificado de las obligaciones previstas en el contrato, las que deben ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, pueden determinar la imposición de penalidades.
La penalidad por mora sanciona el retraso del contratista en la ejecución de las prestaciones a su cargo y conlleva una sanción pecuniaria automática por cada día de atraso que contempla dos fórmulas, una para contratos con plazos menores o iguales a sesenta días y otra para contratos con plazos mayores. En esta última opción, para bienes, servicios y consultorías el coeficiente es distinto que para el caso de obras, como si las obligaciones fuesen distintas.
La Dirección Técnico Normativa, a propósito de la consulta formulada, distingue contratos de duración respecto de aquellos que carecen de plazo a los que denomina de ejecución única, de un solo acto. Los primeros pueden ser de ejecución continuada y de ejecución periódica, con o sin interrupciones, intermitentes o no. Los segundo son aquellos que importan o suponen una sola ejecución, se agotan de manera instantánea con el cumplimiento de la prestación. No significa que el contrato mismo deba ejecutarse de manera inmediata sino que se realiza en un solo acto con el que cumple su finalidad, aun cuando puedan desarrollarse a través de entregas parciales, conforme a la Opinión 103-2019/DTN. Cabe la posibilidad que en un contrato para la elaboración de un expediente técnico, por ejemplo, contemple prestaciones parciales pero cuyo objetivo solo se logra en la medida que se concluya el documento final. Por cierto, la posibilidad de pactar entregas parciales en los contratos de ejecución única está relacionada con la capacidad que tiene la entidad de prever la divisibilidad de la prestación objeto de la contratación.
Ahora bien, la calidad de divisible de una prestación puede estar determinada por su propia naturaleza o por lo dispuesto por las partes contratantes. De esta manera en los contratos bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, aun cuando la prestación en virtud de su naturaleza fuera indivisible, la entidad podría establecer la división de dicha prestación pactando entregas parciales a cargo del contratista.
Aunado a lo expuesto, es importante indicar que debido a la variedad de prestaciones que pueden contemplar los contratos de ejecución única, es posible que las entregas parciales a cargo del contratista no siempre resulten útiles. Sin embargo esta situación no es suficiente para no atribuir a tales prestaciones individuales la calidad de entregas parciales en los términos previstos en la normativa pues, teniendo en cuenta que en los contratos de ejecución única la finalidad que subyace a la contratación se obtiene solo con el cumplimiento total de la prestación, es decir, en un solo acto, la utilidad o aprovechamiento de las entregas parciales debe ser analizada en función del contrato en su conjunto y no de manera individual o aislada.
Por consiguiente, las entregas parciales contempladas en los contratos de ejecución única deben estar determinadas en el contrato o deben poder determinarse indubitablemente a partir de él, pues solamente así puede efectuarse cada una de las contraprestaciones parciales que correspondan. De todo lo expuesto se colige que, en los contratos de ejecución única, las entregas parciales son aquellas prestaciones individuales y parciales que –independientemente de su utilidad o aprovechamiento–, al haber sido determinadas en las bases del procedimiento de selección, forman parte del contrato perfeccionado entre las partes; y cuyo cumplimiento, en la forma y oportunidad prevista, se encuentra a cargo del contratista a cambio de la contraprestación correspondiente.
El OSCE concluye indicando que ante el retraso injustificado en el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista en los contratos de ejecución única que contemplen entregas parciales, el cálculo de la penalidad diaria se debe realizar tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones individuales materia de retraso.