Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado experto en contratación pública. Árbitro OSCE-CCL-PUCP-Amcham-CIP
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Mediante Decreto Supremo 234-2022-EF se ha aprobado una nueva modificación al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, cuyo último texto que data del 2018 ya experimentó importantes reformas en el 2019, en el 2020 y en el 2021. Los cambios se introducen con el objeto de adecuar las normas a las exigencias de la realidad. En esa medida son bienvenidos. En ocasiones cumplen su cometido. En otras no. La esperanza es que siempre lo alcancen. Eso solo el tiempo y la aplicación práctica de los ajustes lo ponen de manifiesto.
En esta oportunidad la medida comprende a veintiséis artículos y a la definición de obra establecida en el Reglamento. En adelante el concepto incluirá a todas las actividades comprendidas en ella que requieran expediente técnico y dirección técnica en adición a la mano de obra, materiales y/o equipos.
De entrada, amplía de diez a quince días hábiles los plazos para observar y modificar las fichas de homologación e incluye dentro del concepto de llave en mano al mobiliario como parte de lo que el postor oferta en conjunto con la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio y de ser el caso, la elaboración del expediente técnico y la operación asistida de la obra. El equipamiento y el mobiliario también cuando corresponda se han incluido como parte del calendario de adquisición de materiales o insumos necesarios para la ejecución de la obra que debe entregar el contratista como requisito para la suscripción del contrato. En los contratos llave en mano también se ha incorporado el adelanto para equipamiento y mobiliario que conjuntamente con los adelantos para materiales e insumos no pueden superar el veinte por ciento del monto del contrato.
Entre los requisitos de calificación que pueden adoptarse se ha eliminado la solvencia económica que se aplica en las licitaciones públicas convocadas para contratar la ejecución de obras y que a nuestro juicio debería extenderse a toda clase de procesos para confiar los fondos públicos únicamente a quienes tienen las espaldas financieras suficientes como para invertirlos y custodiarlos adecuadamente. Tal y como se hace con la capacidad de contratación, cada proveedor debería tener un volumen que se va consumiendo a medida que va suscribiendo nuevos compromisos y que se va recuperando a medida que los va concluyendo. Una vez que llega a su límite no puede contraer nuevas obligaciones hasta recuperar o aumentar su capacidad de libre contratación. Y sobre esa premisa debería elegirse siempre a los mejores. No a los que oferten los precios más bajos.
Bastará que una subasta electrónica se declare desierta y ya no dos para que se convoque una adjudicación simplificada en cuyo caso las bases recogerán las características técnicas definidas en la ficha técnica del listado de bienes y servicios. Tratándose de productos farmacéuticos o dispositivos médicos la siguiente convocatoria se realiza a través de cualquiera de los procedimientos previstos en la Ley y el Reglamento o también con proveedores no domiciliados siempre que se sustente la mayor ventaja de dicha contratación, sujeta a la supervisión del OSCE.
Si la oferta ganadora supera el valor estimado o referencial se le solicita al respectivo postor la reducción de su precio. Si en el plazo de dos días no disminuye su oferta y no se logra la certificación del crédito presupuestario para cubrir el exceso en los siguientes cinco días, se rechaza la propuesta y se llama al siguiente.
En concursos públicos para consultoría el plazo para la presentación no puede ser menor de veintidós días hábiles contados a partir del día siguiente al de la convocatoria. Entre la absolución de consultas, observaciones e integración de bases y la presentación de ofertas no puede mediar menos de siete días hábiles, computados desde el día siguiente al de la publicación de la última actuación en el SEACE o de la emisión del pronunciamiento que se hubiere solicitado.
En el procedimiento de la adjudicación simplificada no pueden formularse consultas ni observaciones respecto del contenido de una ficha de homologación aprobada. Las que se hagan se tienen como no presentadas.
Se ha eliminado la facultad de la entidad en una contratación directa de proceder bajo el mismo régimen con las demás prestaciones que requiera en las actividades de prevención y atención derivadas de la emergencia, salvo que se incluya un informe de sustento técnico legal que lo justifique. No es necesaria ninguna garantía cuando se haya otorgado la conformidad en la recepción de la prestación para la contratación de bienes, servicios y consultoría en general o en el supuesto que se haya producido el consentimiento de la liquidación final para la ejecución y consultoría de obras.
La presentación de escritos ante organismos incompetentes no será causal para declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal.
En materia de plazos para el perfeccionamiento del contrato y con el objeto de salvar la convocatoria a toda costa, cuando el postor no cumple con lo que le corresponde se identifica hasta a cuatro postores susceptibles de ser llamados en el orden de prelación en el que hayan quedado para el caso de consultorías en general, consultoría y ejecución de obras y a dos postores en los otros casos. Si nadie acepta, se declara desierto el procedimiento de selección.
En el caso de consultoría de obras, cuando se produzca una ampliación de plazo se paga al contratista según la tarifa contratada o en su defecto, se paga el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad. Se ha añadido la opción de pagarse la tarifa contratada sin precisarse –aunque parezca obvio– que ésta debe contener el gasto general y la utilidad incorporada en ella porque de lo contrario se le estaría privando al consultor de ese elemental derecho más aun considerando que la ampliación no se concede por causa a él atribuible.
En los casos de suspensión del plazo de ejecución de la obra se ha establecido un procedimiento para que el contratista requiera a la entidad el pago de por lo menos una de tres valorizaciones pendientes en el plazo de diez días. Una vez vencidos el residente anota en el cuaderno de obra la decisión de suspender que se produce a partir del día siguiente y que da lugar al pago de los mayores gastos generales variables, directamente vinculados y debidamente acreditados.
Culminado el evento que generó la paralización del plazo las partes suscriben un acta acordando la fecha de reinicio. Si no hay acuerdo, lo decide la entidad. Una vez reiniciado el plazo la entidad comunica al contratista la modificación de las fechas de ejecución, del programa y de los calendarios correspondientes.
Respecto al fideicomiso cuando éste no haya sido previsto en las bases las partes pueden acordarlo a través de una cláusula que se inserta dentro del contrato siempre que se solicite al presentar los documentos para la perfección del contrato o hasta antes de que se entreguen los adelantos.
En materia de consultas se reduce el plazo de quince a cinco días para que el inspector o supervisor las absuelva, cuando estime que no es necesario trasladarlas al proyectista. Si no las absuelve, las remite a la entidad dentro de los dos días siguientes para que ésta las absuelva en otros cinco días.
Si se recaba la opinión del proyectista, el inspector o supervisor las traslada a la entidad con copia al contratista dentro de los cuatro días siguientes de anotadas en el cuaderno de obra y con un informe si es que implican una modificación del expediente técnico. La entidad las envía en los dos días siguientes y el proyectista debe pronunciarse en los diez días de haberlas recibido. Al contratista se le notifica dentro de los cinco días de haberse recibido la opinión del proyectista. Si no se absuelven las consultas dentro de los plazos indicados, el contratista tiene derecho a ampliación de plazo por los días en que el atraso afecte la ruta crítica. Al margen de las acciones que puedan emprenderse contra el proyectista se introduce una penalidad equivalente a una UIT que se impone al supervisor que no absuelva las consultas o que las absuelva fuera de plazo.
Para los casos de ampliación de plazo de obra se incluye la notificación a través del SEACE. Para los reajustes al contratista ejecutor de la obra se aprueba un procedimiento que incorpora un monto por regularizar que se calculará y pagará en las valorizaciones siguientes o en la liquidación final. En el supuesto de que la reducción de prestaciones genere la reducción del plazo disminuirán los gastos generales variables que correspondan y se procederá a la reformulación del programa y sus calendarios.
La mayoría de las modificaciones se ocupan del contrato de obra y de sus vicisitudes en un esfuerzo por contrarrestar algunas iniciativas recientes. Es de esperarse que en breve se apruebe un nuevo dispositivo que se ocupe de los otros contratos y de otras definiciones que aguardan su actualización.