Por Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado experto en contratación pública. Árbitro OSCE-CCL-PUCP-Amcham-CIP
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Una reciente opinión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absuelve la consulta formulada por una entidad sobre el pronunciamiento que se emite a propósito de las prestaciones adicionales de obra. Una primera pregunta que se plantea es si se debe expedir una resolución para ese efecto. Al responder, la Dirección Técnico Normativa recuerda que según el numeral 205.1 del Reglamento de la LCE, sólo procede la ejecución de prestaciones adicionales cuando previamente se cuente con la certificación del crédito presupuestario o previsión presupuestal y con la resolución del titular de la entidad o del servidor del siguiente nivel de decisión a quien se hubiere delegado esta atribución, en los casos en que las sumas comprometidas, restando los presupuestos deductivos, no excedan del quince por ciento del monto del contrato original.
Acto seguido, el pronunciamiento cita el numeral 205.6 en cuya virtud si el inspector o supervisor emite la conformidad respecto al expediente técnico presentado por el contratista la entidad en un plazo de doce días hábiles emite y notifica la resolución sobre la procedencia del adicional, destacándose que la demora en la que incurra puede ser causal de ampliación de plazo.
Esas son las formalidades establecidas por la normativa. El OSCE aclara, sin embargo, que las prestaciones adicionales acarrean la modificación del contrato durante su propia ejecución. A esta fase le son aplicables, según múltiples opiniones previas, las disposiciones previstas para ese efecto y supletoriamente las normas del Código Civil y no las disposiciones de la Ley 27444 del Procedimiento Administrativo General porque “éstas últimas son incompatibles con la lógica contractual.”
Otra inquietud pretende que se esclarezca si la discrepancia que pueda tener el supervisor respecto a la cuantificación económica de una o más partidas o respecto a los gastos generales considerados en el expediente técnico de la prestación adicional presentada por el contratista es causal suficiente para denegar su aprobación. La contestación parte por precisar que la aprobación de la ejecución de prestaciones adicionales exige que se cumplan sus requisitos y se observe un procedimiento que implica la evaluación por parte de la entidad.
Sobre el particular, el numeral 205.2 del Reglamento advierte que la necesidad de ejecutar una prestación adicional es anotada en el cuaderno de obra, sea por el contratista a través de su residente, o por el inspector o supervisor. En un plazo máximo de cinco días, el inspector o supervisor la ratifica adjuntando un informe que sustente su posición. Se requiere además el detalle de la deficiencia del expediente técnico o del riesgo que haya generado la necesidad de ejecutar.
El contratista presenta el expediente técnico del adicional dentro de los quince días siguientes de la anotación en el cuaderno de obra, según el numeral 205.4, siempre que el inspector o supervisor haya ratificado la necesidad de ejecutarlo. De ser el caso, el inspector o supervisor remite a la entidad la conformidad en el plazo de diez días de haberlo recibido. De existir partidas cuyos precios unitarios no están previstos en el presupuesto de obra, se adjunta al expediente técnico el documento del precio unitario pactado entre el residente y el supervisor o inspector.
El inciso siguiente preceptúa que a efectos de aprobar la ejecución del adicional la entidad cuenta con el informe de viabilidad presupuestal y la opinión favorable sobre la solución técnica propuesta, previo pronunciamiento del proyectista o en su defecto del órgano responsable de la aprobación de los estudios. El numeral 205.9 acota que los presupuestos adicionales se formulan con los precios del contrato o con los que se hubiesen pactado y con los gastos generales fijos y variables propios de la prestación misma para cuyo efecto se realiza el análisis correspondiente en base a los gastos generales del presupuesto original incluyendo obviamente utilidad e IGV.
El OSCE apunta que si bien el Reglamento no ha contemplado expresamente la posibilidad de realizar observaciones al expediente técnico del adicional de obra, el supervisor o inspector, como responsable de velar por la correcta ejecución técnica de la obra, en el ejercicio de sus funciones y sin menoscabo de la obligación del contratista de elaborar diligentemente el expediente técnico del adicional, puede formular observaciones a dicho expediente cuando advierta deficiencias o incongruencias en los documentos que lo conforman, debiendo detallar el sentido de cada una de éstas a efectos de que el contratista pueda efectuar las correcciones pertinentes y presentar nuevamente el expediente técnico del adicional corregido. Tales observaciones deben formularse dentro del plazo de diez días que el supervisor o inspector tiene para dar conformidad sobre el expediente técnico de obra que no podrá darla en tanto dichas observaciones no sean corregidas. Si la entidad se pronuncia en forma desfavorable por no encontrarse conforme con la solución técnica propuesta o porque considera que el expediente tiene deficiencias o incongruencias, el contratista puede reformularlo y volver a presentarlo siempre que se mantenga la necesidad de ejecutar el adicional.
La consulta también inquiere si la discrepancia que pueda tener la entidad respecto a la cuantificación de una o más partidas o respecto a los gastos generales considerados en el expediente técnico de la prestación adicional presentado por el inspector o supervisor es causal suficiente para que le deniegue la aprobación. La DTN reitera lo señalado en el sentido de que dentro de los quince días siguientes a la anotación en el cuaderno de obra de la necesidad del adicional y siempre que ella haya sido ratificada por el inspector o supervisor, el contratista debe presentar el expediente. Para que sea evaluado, debe contar con la conformidad del inspector o supervisor. Pero la sola conformidad no basta. Debe contar también con la opinión favorable del proyectista sobre la solución técnica propuesta. De no contar con esta o de contar con una opinión desfavorable, el órgano responsable de la aprobación de los estudios debe emitirla.
La consulta va más allá e indaga si la entidad se encuentra obligada a establecer de manera clara y precisa la norma técnica o legal en la que se sustenta su discrepancia respecto a la solución propuesta y los requerimientos que exige, en el caso en que se deniegue la aprobación. El OSCE puntualiza que no tiene competencia para determinar el contenido del sustento del pronunciamiento de la entidad respecto de la procedencia de la ejecución de prestaciones adicionales de obra, toda vez que ello depende de los elementos propios del caso concreto que es materia de análisis. La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido, por tanto, cuál debe ser el contenido de la resolución que la entidad emite para pronunciarse sobre la procedencia de ejecutar prestaciones adicionales de obra. Sin embargo, dicho pronunciamiento —así como toda actuación o decisión en el marco de un proceso de contratación, lo que incluye la ejecución del contrato— debe encontrarse debidamente sustentada.