Por Federico Aramayo Malaga. MSCE
En los últimos años, hemos visto cómo se ha incrementado la cantidad de obras paralizadas en el país, así como, la exposición a diferentes modalidades de contratación con el Estado y, lo más lamentable a mi parecer: escuchar a diferentes opinólogos tratando de sustentar la responsabilidad del contratista por las paralizaciones de obras. Opinólogos que, en la mayoría de los casos, carecen de conocimientos y expertise en la ejecución de una obra y, mucho menos, sobre las verdaderas causas detrás de los hechos, dejando entrever que la paralización de obra es inducida por el contratista. Realidad que nos obliga a hacer las siguientes preguntas: ¿Es negocio para el contratista promover la paralización de una obra?, ¿Cómo se cubren los gastos de fianzas de una obra paralizada, si la obra no genera recursos? ¿Cuál es el impacto a la capacidad del contratista para la obtención de nuevas fianzas, cuando existen fianzas en situación de incertidumbre? Para hablar de un proyecto de construcción es fundamental conocer las diferentes fases previas a su ejecución y, lo más importante: identificar a los responsables de cada una de estas. La elaboración de un proyecto demanda las siguientes fases:
- Pre-Ingeniería: Etapa en la cual se determina la factibilidad técnica y económica del proyecto.
- Ingeniería de Detalle: Etapa, que una vez determinada la factibilidad del proyecto, se elabora el detalle de las diferentes especialidades de ingeniería que demanda un proyecto para su construcción.
- Procura: Logística necesaria previa a la ejecución del proyecto.
- Ejecución: Etapa correspondiente a la construcción del proyecto, en base a las premisas de las etapas previas.
- Puesta en marcha: Etapa en la cual, una vez concluida la construcción, se pone en marcha a favor del usuario final.
- Operación y Mantenimiento: Etapa en la cual se administra y brinda el mantenimiento para el buen funcionamiento.
¿Y los responsables de cada etapa? Buena pregunta, pero por el momento quisiera concentrarme en la responsabilidad del contratista: la ejecución. En ese sentido, es determinante saber en qué consiste la construcción de un proyecto y las responsabilidades que demanda la misma. La ejecución de un proyecto, dependiendo del tipo de contratación varía. Para efectos del presente artículo, nos guiaremos por contratos que demanden solamente la ejecución.
Entonces ¿que comprende un contrato de ejecución? Cuando una empresa firma un contrato de ejecución de obra pública, dicho contrato establece en orden de prelación, los documentos que forman parte del contrato: bases, expediente técnico (especificaciones técnicas, planos, etc.) y en forma supletoria, todo lo demás que no está contemplado en los documentos mencionados. Vale decir, que el éxito de un proyecto, es la construcción de acuerdo a las premisas contenidas en los mencionados documentos que integran el contrato.
Dicho eso, la siguiente pregunta natural sería: ¿quiénes son los responsables de los documentos que son parte de un contrato de ejecución y en qué momento se elaboran? Los documentos parte del contrato de la ejecución, se elaboran previo a la ejecución, ajeno a la responsabilidad del contratista. Es más, en dicho momento, ni siquiera existe el procedimiento de selección para la ejecución propiamente dicha, mucho menos se conoce el contratista a seleccionar.
Pero ¿qué es la ingeniería de detalle?: “En términos generales, podría decirse que la ingeniería de detalle comprende el conjunto de documentos definitivos que se preparan para ser entregados en la obra, para la construcción, o en el taller, para la fabricación.” [1] Y, es elaborado por una empresa especializada en elaboración de proyectos, no construcción. En resumen, el contratista está encargado de la construcción de un proyecto en base a las premisas recogidas en la etapa de ingeniería de detalle y que se especifica en el expediente técnico.
Pero ¿qué es un expediente técnico? “El expediente técnico es un conjunto de documentos, que nos permite la ejecución de todo tipo de proyectos civiles, es elaborado por un conjunto de profesionales que complementan información de carácter técnico y económico. El expediente técnico sirve de guía para los ejecutores de los proyectos, también sirve para solicitar permisos a los entes del gobierno, ya sean municipios o gobiernos regionales.”[2]
Y el contratista, ¿qué pasó, no qué estábamos hablando del contratista y su responsabilidad? Exacto, pero es necesario tener claro las actividades previas a la ejecución para poder revisar la responsabilidad del contratista ante una eventual paralización de obra.
Al igual que el procedimiento de selección del contratista para la ejecución de una obra, existe un procedimiento de selección de la empresa especializada (consultor) para la elaboración de la ingeniería de detalle y que se realiza aplicando la ley de contrataciones en cuanto consultoría corresponde. En ese sentido, al igual que en la ejecución existe la recepción de obra y su liquidación, en señal de que el contratista ha cumplido satisfactoriamente con sus obligaciones del contrato; en consultoría existe un documento de conformidad de servicio emitido por el funcionario responsable, en señal del cumplimiento satisfactorio de la elaboración de la ingeniería de detalle. A estas alturas y de acuerdo a lo expuesto, podemos concluir que, el contratista, no es responsable en la elaboración de la ingeniería de detalle, en un contrato de ejecución de obra.
Si partimos del hecho que, el contratista es una empresa y, entendiendo que la finalidad de la empresa es generar utilidad, con un costo razonable en el menor tiempo posible, ¿por qué se pretende inducir que una paralización de obra es sinónimo de beneficio al contratista? ¿No debería el contratista tratar de concluir la obra en el menor tiempo posible?
Estas y otras preguntas más, son las que debemos de analizar a efectos de generar el entorno apropiado para la ejecución de una obra pública. Una paralización no es rentable para el contratista, y me atrevo a decir que es la última alternativa que uno anhelaría, por una sencilla razón: concluir la obra, ganar experiencia, liberar fianzas y seguir participando en futuras licitaciones.
En mis 26 años de experiencia en la contratación pública, nunca he escuchado sancionar a un funcionario público por deficiencias en el expediente técnico, pero si he escuchado a funcionarios públicos decir, que, si no estás de acuerdo, la empresa tiene el derecho de solicitar arbitraje. Situación que demora en promedio 3 años, haciendo de la ejecución del contrato técnicamente inejecutable, razón por la cual me hace pensar lo siguiente: ¿No será que, en el tiempo, perdimos la finalidad pública, como objeto principal de una obra: su conclusión para el beneficio del ciudadano? ¿No será, que nos concentramos mucho en lo legal y dejamos de lado la naturaleza técnica de las obras?
No olvidemos el origen de los contratos NEC (New Engineering Contract), que muchos hacen referencia: “Los contratos NEC fueron creados por necesidad del estado británico, con las recomendaciones de The Institution of Civil Engineers y con la finalidad de crear contratos de proyectos de inversión pública que recuperen y generen confianza entre las partes.”[3] En otras palabras, estos contratos fueron hechos por ingenieros, en base a su experiencia en obra y que hoy muchos abogados lo califican como la panacea en ejecución de obras.
En conclusión: es hora de pensar en el objeto principal de la contratación pública, en vez de salvaguardar la responsabilidad de las personas encargadas de las fases previas a la ejecución y que la paralización de una obra suponga un beneficio para el contratista, por ende, su responsabilidad. Debemos ser conscientes que, desde la elaboración de la ingeniería de detalle y la ejecución del proyecto, no existe nada absoluto y, por ende, un proyecto es susceptible a diferencias en este tiempo, por lo que es necesario mecanismos rápidos y eficientes para la solución de controversias durante la ejecución de una obra, no después de su ejecución. Nunca hemos escuchado que a los ingenieros se les encargue una reforma judicial.
[1] Definición de acuerdo al resultado de búsqueda en Google
[2] Definición según el Ingeniero Bruno Osorio Barreto: https://es.linkedin.com/pulse/qu%C3%A9-es-un-expediente-t%C3%A9cnico-y-para-que-sirve-bruno-osorio-barreto
[3] https://estudiomuniz.pe/los-contratos-nec/