Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado experto en contratación pública. Árbitro OSCE-CCL-PUCP-Amcham-CIP
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El ministerio de Desarrollo Agrario y Riego ha informado que el próximo año se reactivaría el proyecto Chavimochic III cuyo contrato de concesión finalmente concluyó como lo decidió el tribunal arbitral que estuvo presidido por el doctor Ignacio Torterola e integrado por el doctor Francisco González de Cossío, designado por el demandante, y por la doctora Elvira Martínez Coco, designada por la demandada.
En la parte decisoria el laudo resolvió por unanimidad declarar que la demandante violó la cláusula 9 y que la demandada violó la cláusula 1.46 del Contrato de Concesión. También resolvió por mayoría que la demandante violó la cláusula 20.3 porque no se encontraba en condiciones de obtener el cierre financiero del contrato el 21 de febrero de 2017 o antes de esa fecha.
El tribunal arbitral dispuso por unanimidad la caducidad anticipada del Contrato de Concesión por causales imputables a ambas partes y por mayoría por la causal atribuible al concesionario por la señalada violación de la cláusula 20.3.
Por unanimidad decidió que la fecha de la violación del contrato por incumplimiento de la cláusula 9 es aquella en la que se firmó en contrato, esto es, el 9 de mayo de 2014, en tanto que al mismo tiempo rechaza el argumento de la demandada para retrotraer las contraprestaciones de las partes a la fecha de la firma del contrato.
Los árbitros igualmente rechazan por unanimidad la pretensión accesoria a la demanda en relación a la renovación de las pólizas de seguro de la concesión. Por unanimidad asimismo disponen que el concedente le pague al concesionario la suma de 25 millones 307 mil dólares por las obras, bienes y gastos incurridos en aplicación de la cláusula 15.4.1. Por mayoría disponen que como consecuencia de la violación de la cláusula 20.3 y el rechazo de la pretensión accesoria corresponde la ejecución del setenta por ciento de la garantía de fiel cumplimiento, lo que equivale a 25 millones 60 mil dólares.
El laudo faculta al concedente a retener el diez por ciento del monto que le corresponde pagar al concesionario en aplicación del Decreto de Urgencia 003-2017 y sus normas complementarias al tiempo de rechazar cualquier otro pedido de daños y perjuicios y cualquier otro argumento o defensa presentado por las partes. Opta porque se mantengan vigentes todas las normas sobre sustitución del concesionario previstas en la cláusula 15.3 del contrato. Finalmente ordena que las partes paguen los costos y costas del arbitraje por el orden causado y cada una de ellas asuma sus propios costos y los honorarios de sus abogados.
El optimismo de las autoridades del gobierno central se estrella con la posición de las autoridades del gobierno regional que lamentan la falta de firmeza de quienes tuvieron en sus manos la posibilidad de destrabar el proyecto a través de la adenda que se estuvo negociando con ese fin. Incluso creyeron que el tribunal arbitral había aceptado la nueva ampliación solicitada para que no se emita el laudo con la esperanza de que ello iba a propiciar el destrabe y la reactivación de Chavimochic.
El gobierno regional estima que haber declarado la caducidad del contrato de concesión implica necesariamente que para terminar Palo Redondo y la III etapa del proyecto se tendrán que esperar cuatro o cinco años. Sabían que el tribunal tenía listo el laudo, pero confiaban que no lo darían a conocer en tanto existía la esperanza de que se reinicien las obras. El reinicio de los trabajos y la ejecución del saldo del treinta por ciento de la presa como obra pública requiere de un nuevo expediente técnico y esperar que quien sea adjudicado se haga responsable de todo el proyecto constructivo lo que es muy difícil.
Palo Redondo se financió con un préstamo de la CAF por 340 millones de dólares y hasta la fecha se habían invertido 220 millones de dólares en el avance del setenta por ciento de la presa y otros componentes de la primera fase de la III etapa del proyecto. Para concluir el saldo se le debía pagar al concesionario los 118 millones faltantes además de otros 22 millones de una valorización de avances.
El MIDAGRI tiene otra percepción. Para el gobierno central la licitación para reiniciar las obras podría convocarse el próximo año. La verdad parece estar a caballo entre una y otra posición. Ciertamente la suscripción y puesta en marcha de la adenda hubiera agilizado el proceso. pero se demoró mucho en concretarse al punto que el tribunal arbitral ya no pudo esperar. Reiniciar las obras de la presa abandonada por cerca de siete años y con muy probables daños ocasionados por el Niño Costero con filtraciones y percolaciones en su base va a demandar tiempo y trabajos muy finos que el colegiado ha preferido no dilatar más.
Lo resuelto en el laudo, por lo demás, es muy favorable para el Estado. La pretensión del concesionario en la práctica se ha reducido de 118 millones de dólares más la completa devolución de la garantía de fiel cumplimiento a 247 mil dólares que corresponden a la ejecución del setenta por ciento de la señalada garantía por la violación de la cláusula 20.3 del contrato y por el rechazo de la pretensión accesoria.
Los 118 millones de dólares se generan como consecuencia del reclamo de 41 millones por prestaciones ejecutadas y no pagadas; de 27 millones por gastos generales y mayores gastos y costos incurridos durante el desarrollo del contrato; y de 50 millones por daños y perjuicios.
La demandada retrucó señalando su preocupación frente a la exigencia de cobrar daños y perjuicios no obstante el reconocimiento de culpabilidad de Odebrecht en actos de corrupción ligados a proyectos de infraestructura en el país provocando una situación adversa y generando un riesgo a su propia reputación que le impidió obtener fondos del mercado financiero. El concedente fue privado de manera dolosa por el concesionario de acceder a información relevante evitando que la República del Perú pueda adoptar medidas legítimas violando todo principio de buena fe contractual con el propósito ilegítimo de crear un aparente incumplimiento precedente en la entrega del proyecto que lo inhabilita a cuestionar el posterior incumplimiento del concesionario en el cierre financiero.
Mientras el concedente agotaba sus esfuerzos para la transferencia del proyecto a través de entregas parciales al concesionario, éste abandonó, a partir de marzo de 2016, cualquier esfuerzo para obtener el cierre financiero lo que lo llevó a decidir unilateralmente la terminación del contrato por culpa del concedente el 21 de febrero de 2017, a fin de evitar a toda costa que sea éste quien declare su incumplimiento manifiesto.
El tribunal arbitral estima que en este contexto el Decreto de Urgencia 003-2017 terminó de liquidar la suerte del contrato al disponer que las empresas relacionadas a los hechos de corrupción debían abandonar los proyectos que tenían en el Perú, buscando reemplazantes para que asuman tales tareas. A partir de ese año 2017, los esfuerzos de las partes se encaminan en busca de una salida ordenada que sin embargo no llega a concretarse como tampoco llega a concretarse la adenda que hubiera permitido la reactivación de los trabajos hasta su culminación.
Mención especial merece el reconocimiento que hace el laudo respecto de la actuación de la supervisión especializada que se condujo de manera inobjetable y que no aprobó pagos por trabajos no autorizados, corrigió las fórmulas polinómicas equivocadas y rechazó las pretensiones sin fundamento como las de daños y perjuicios, admitiendo más bien lo que en justicia correspondía, echando por los suelos la idea de que los supervisores favorecen a los contratistas cuyas labores deben controlar y confirmando la tesis de que son ellos los más indicados, por su carácter especializado y por la rigurosidad de los procedimientos con que se los selecciona, para verificar la correcta ejecución de las obras y sus contratos.
Eso de confiar que esas tareas las hagan organismos que no tienen ingenieros profesionales altamente competentes en las diferentes disciplinas que exige la ejecución de obras complejas es totalmente absurdo, innecesario y peligroso porque pone en riesgo las decisiones que se adoptan con el objeto de salvaguardar los trabajos que se realizan, la seguridad de las personas y la viabilidad de la infraestructura.