Ricardo Gandolfo Cortés
Abogado experto en contratación pública
Árbitro OSCE-CCL-PUCP-Amcham-CIP
www.edicionespropuesta.blogspot.com
Como si nos hubiese escuchado o leído, sin entender cabalmente, el Proyecto de Ley 2736/2022-PE, enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la República el 27 de julio, reincide en el despropósito de eliminar la caución juratoria pero morigera ligeramente la obligación de presentar una fianza por un valor no menor al de la garantía de fiel cumplimiento como condición para solicitar una medida cautelar, tal como lo exige la Ley de Arbitraje modificada por el Decreto de Urgencia 20-2020 que el Parlamento inexplicablemente hasta ahora no deroga pese a tener un dictamen que lo habilita para hacerlo.
La iniciativa revela que las autoridades han tomado nota de nuestra observación respecto a la posibilidad de que la contracautela se extienda por un monto superior a aquel que corresponda a la medida que se solicita y para evitar ese absurdo limita la fianza hasta esta última suma, en esos casos. Esto es, si la medida se solicita por un valor menor al de la garantía de fiel cumplimiento, la fianza que sólo se admitirá como contracautela debe extenderse por ese monto.
Esa variante, sin embargo, no advierte lo fundamental: La medida cautelar se solicita para proteger algo que está en riesgo y que se necesita con urgencia. El proveedor que tiene un contrato suscrito por 1,000 soles y que tiene una garantía de fiel cumplimiento de 100 soles, equivalente al 10 por ciento del precio pactado, pretende que se le pague una valorización por 90 soles que está en discusión pero que requiere para poder seguir operando y cumpliendo con sus obligaciones.
Pues bien, para que se le conceda la medida cautelar tendría que poner una fianza por 100 soles. Dígase de paso que el banco le va a exigir tener depositados esos 100 soles como condición para extendérsela. Si necesita 90 para seguir funcionando, ¿cómo va a tener 100 para gestionar su fianza? Ahora el Ejecutivo pretende reducir el monto a 90 para que no se diga que se le pide una fianza mayor al valor en disputa. Parece broma. Si no tiene 100, ¿cómo es que va a tener esos mismos 90 que está pidiendo? Si tuviera los 90 para la contracautela, no pediría los 90 de la cautelar y subsistiría en el mercado con sus propios ahorros sin solicitar nada.
La solución es que se mantenga la caución juratoria y por último si se insiste en una fianza bancaria o patrimonial que ésta se extienda por el mismo 10 por ciento que exige la garantía de fiel cumplimiento. Pide que se le pague una valorización de 90 que está en discusión en vía cautelar, pues que garantice 9, que es el 10 por ciento de esa suma.