Por Abog. Marco Antonio Paz Ancajima
Experto en contratación pública. Asesor Principal en el Estudio MPA Abogados Consultores
Los operadores del derecho y de las normas entendemos que éstas no deben ser estáticas, sino que con el devenir del tiempo deben de dotar de dinamismo a las situaciones que regulan o que regularon en su momento, pero es claro que sí deben de partir de un núcleo duro y que en la medida de lo posible establezcan las pautas para que tengan una larga data, partiendo del principio de predictibilidad y que no sean modificadas para regular situaciones puntuales o excepcionales que hayan surgido y generalizarlas.
En ese sentido los que incursionan en las contrataciones con el Estado, ya sea como proveedores, contratistas, supervisores, árbitros, funcionarios del estado, etc., tienen en claro que ingresan a un laberinto de normas y situaciones poco predictibles y que los constantes cambios y situaciones excepcionales en la aplicación de ésta, ocasionan que sea aún más difícil su regulación. Es así que hace unos días, el 27 de julio del 2022, el Ejecutivo ha presentado un nuevo Proyecto de Ley Nro. 2736/2022-PE en el cual no solamente modifica la Ley Nro. 30225 –Ley de Contrataciones, sino también el Decreto Legislativo 1071– Decreto Legislativo que norma el arbitraje, jurisdicción (nos referimos a lo arbitral) ha sido de suma utilidad para la solución de controversias en la Contratación Pública.
El referido Proyecto de Ley, en lugar de dinamizar las situaciones que pretende regular, esto es, la correcta ejecución de la contratación pública y la solución de las controversias que se presenten en estos contratos, significa un claro retroceso en cuanto lo avanzado, puesto que el arbitraje (con las dificultades que toda jurisdicción tiene para su implementación), ha permitido descongestionar (o no congestionar más) la carga procesal en el Poder Judicial, así como una pronta y eficaz solución a las controversias que se presentan e incluso en algunos casos ha permitido recomponer los contratos y continuar con su ejecución.
El Proyecto de Ley contiene dos aspectos que pueden ser gravitantes en el retroceso de la Contratación Pública, esto es, considerar de una “manera facultativa” la decisión de la Entidad el someter la solución de controversias a “proceso judicial o arbitraje”, con lo cual, y los que estamos habituados a contratar con el Estado, sabemos perfectamente que el margen de discrecionalidad en este aspecto que pudieran tener los funcionarios públicos será mínimo.
Un claro ejemplo de ello es que la actual norma (Ley Nro. 30225 -Ley de Contrataciones y su Reglamento) establece como un medio de solucionar las controversias, poder conciliar las controversias y con una fórmula con criterios subjetivos casi similar a la que el proyecto establece para que el funcionario público “decida entre Poder Judicial o Arbitraje”, esto es (en el caso de la Conciliación) que se deba contar con un informe técnico legal donde se fijen los criterios de costo beneficio, la expectativa de éxito y la conveniencia de resolver la controversia a través de la Conciliación; y, en el Proyecto de Ley se señala (para el caso de la vía judicial o arbitral) que “tratándose de procesos de selección de obras públicas, al momento de la elaboración de las bases, la entidad deberá sustentar mediante un informe técnico, la vía de resolución de controversias teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia que garanticen la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos”.
El otro aspecto a tener en cuenta es que el Proyecto de Ley propone que todos los contratos deben “incorporar una cláusula de resolución expresa, bajo sanción de nulidad, en el cual se debe fijar expresamente que el contrato se resuelve cuando una de las partes no cumple con una o más prestaciones a su cargo, establecidas con toda claridad y precisión”, agregando además el proyecto que “la resolución se produce de pleno derecho cuando la parte afectada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.
Sobre este punto de la modificación hay que tener en cuenta que se menciona una o más prestaciones, pero ya no se hace la distinción si estás son prestaciones esenciales o no esenciales, como se encuentra contemplado en la norma vigente. Este es un punto de vital relevancia por que puede suceder algo similar a lo que está sucediendo con las famosas “otras penalidades” que han ocasionado bajo criterios subjetivos aplicar penalidades que son ajenas a su naturaleza, esto es, la de motivar al cumplimiento del contrato antes que ser mecanismos de sanción.
En ese sentido, se precisa que La cláusula resolutoria expresa se encuentra regulada en el artículo 1430° del Código Civil, y se presenta cuando así lo han pactado las partes en caso de incumplimiento de la obligación expresamente señalada, con lo cual por la complejidad de los contratos de obra que su aplicación pueda ser de difícil implementación, puesto que por ejemplo, en los términos de referencia tendría que definirse que prestación o prestaciones no deben ser incumplida o incumplidas para establecerlas como causal pasible de aplicar la cláusula resolutoria expresa.
Como puede apreciarse estamos nuevamente ante un escenario de pretender modificar la Ley de Contrataciones y la Ley de Arbitraje, que lejos de promover una mejora, se va a generar un retroceso en los procesos de contratación con el estado.